Preguntas jurídicas frecuentes - Justice Pro Bono
Primero, es importante saber que el permiso de trabajo cerrado es la regla general y el permiso de trabajo abierto es la excepción. Es posible obtener un permiso de trabajo abierto, pero sólo en ciertas situaciones.
Es posible “pasar” a un permiso de trabajo abierto solo si se cumplen las condiciones de elegibilidad o admisibilidad de uno de los programas que conducen a obtenerlo.
En el caso de los trabajadores (as) extranjeros (as) temporales, los más probables son:
- El permiso de trabajo abierto para trabajadores vulnerables – A72;
- El permiso de trabajo abierto transitorio para ciertos solicitantes de residencia permanente en la categoría de inmigración económica – A75.
Nota: En el marco del Programa de Movilidad Internacional (PMI), un cónyuge de un trabajador (a) extranjero (a) temporal podría, en ciertos casos y según el nivel de competencia y salario del empleo, “pasar” de un permiso de trabajo cerrado a un permiso de trabajo abierto.
En todos los casos, no basta con hacer “quitar” las condiciones restrictivas del permiso de trabajo cerrado; se debe presentar una nueva solicitud de manera adecuada, asegurándose de proporcionar la información y los documentos requeridos.
El permiso de trabajo cerrado permite trabajar en Canadá para un solo empleador, en una ubicación específica y para un puesto determinado.
- De hecho, estas condiciones están directamente inscritas en el permiso de trabajo cerrado:
- El tipo de trabajo que el (la) trabajador (a) puede realizar (ocupación/profesión);
- El empleador para el cual puede trabajar;
- El lugar donde puede trabajar (ubicación del empleo);
- El período durante el cual puede trabajar.
- Es muy importante respetar todas las condiciones del permiso de trabajo cerrado.
- Por lo tanto, el (la) trabajador (a) no puede tener otro empleo, por ejemplo, por la noche y los fines de semana, a menos que tenga otro permiso de trabajo cerrado para ese empleo.
- Cabe señalar que los permisos de trabajo cerrados se otorgan para empleos a tiempo completo (30 horas o más por semana).
- Es posible tener 2 permisos de trabajo cerrados válidos al mismo tiempo; evidentemente, se deben respetar las condiciones indicadas en cada permiso.
Atención: puede ser difícil ocupar dos empleos a tiempo completo al mismo tiempo
ya que los empleadores no están obligados a ajustar el horario de trabajo al trabajador (a) para que cumpla con su otro contrato de trabajo y con las condiciones del otro permiso de trabajo.
La respuesta dependería principalmente de los trámites de inmigración que se hayan realizado o no hasta la fecha.
- Si el permiso de trabajo cerrado ha expirado y no se ha presentado ninguna solicitud de renovación:
- Presente una nueva solicitud de Evaluación de Impacto en el Mercado Laboral (EIMT/ LMIA) y solicite un nuevo Certificado de Aceptación de Quebec (CAQ) con un empleador, u otro trámite necesario si usted se encuentra en el marco del Programa de Movilidad Internacional (PMI) y a continuación;
- Presente una solicitud de restablecimiento de estatus, y una nueva solicitud de permiso de trabajo cerrado (dentro de un plazo máximo de 90 días a partir de la fecha de expiración del permiso de trabajo);
O
Salga del país.
- Si el permiso de trabajo cerrado ha expirado, PERO se ha presentado una solicitud de renovación antes de la expiración del permiso:
- Continúe trabajando según las condiciones del permiso de trabajo cerrado y;
- NO salga de Canadá hasta que reciba el nuevo permiso de trabajo cerrado (para evitar que se rompa o suspenda el estatus conservado que le permite continuar trabajando bajo las mismas condiciones que el permiso de trabajo anterior mientras espera el nuevo permiso de trabajo).
Será necesario realizar los trámites requeridos para obtener un nuevo permiso de trabajo cerrado, o un permiso de trabajo abierto en los pocos casos mencionados anteriormente.
Para la mayoría de los (as) trabajadores (as) extranjeros (as) temporales, esto implica solicitar una nueva Evaluación de Impacto en el Mercado Laboral (EIMT) y un nuevo Certificado de Aceptación de Quebec (CAQ), antes de presentar una solicitud de permiso de trabajo cerrado.
- Cabe señalar que el tiempo de procesamiento de las solicitudes de permisos de trabajo cerrados presentadas desde Canadá es muy largo (varios meses).
- Por suerte, actualmente está en vigor una política de interés público que permite a los (las) trabajadores (as) solicitar una autorización para trabajar bajo las nuevas condiciones, mientras se espera la decisión de la solicitud del nuevo permiso de trabajo cerrado.
- El (la) trabajador (a) no podrá comenzar a trabajar para el nuevo empleador hasta que reciba esta autorización, o el nuevo permiso de trabajo cerrado.
Tenga en cuenta que, si el contrato es de duración determinada, el empleador podría tener derecho a reclamar daños y perjuicios para compensar la falta de prestación de trabajo durante el período previamente establecido en el contrato.
(Ver las siguientes preguntas sobre el contrato de trabajo de duración determinada.)
Los (as) trabajadores (as) extranjeros (as) temporales tienen los mismos derechos, obligaciones y protecciones que los ciudadanos canadienses y los residentes permanentes, especialmente en materia de condiciones de trabajo y salud y seguridad en el trabajo.
Asimismo, el empleador debe:
- Proporcionar a los (as) trabajadores (as) información sobre sus derechos.
- Entregar a los (as) trabajadores (as) una copia firmada del contrato de trabajo, a más tardar el primer día de trabajo.
- Este contrato debe reflejar o incluir las mismas condiciones (en cuanto a la profesión, el salario y las condiciones de trabajo) expuestas en el contrato que ha sido firmado para realizar los procedimientos de inmigración o la oferta de trabajo. Respetar las normas laborales vigentes en Quebec y las condiciones previstas en el contrato de trabajo:
- El empleador debe cumplir con las normas laborales y el contrato de trabajo o el convenio colectivo, según lo que se aplique en el caso particular. La ley de normas laborales establece las condiciones mínimas que todos los empleadores deben respetar, pero el contrato de trabajo o el convenio colectivo podría prever condiciones más ventajosas.
- Prevenir el acoso psicológico o sexual en su empresa y detenerlo si ocurre.
- Proporcionar y garantizar un ambiente de trabajo saludable y seguro para la salud física y psicológica de los (as) trabajadores (as).
- Respetar el puesto indicado en el EIMT y en el permiso de trabajo y asignar tareas que correspondan a ese puesto de trabajo y de acuerdo con el código CNP (Clasificación Nacional de Profesiones) asociado.
- El empleador no puede obligar al (la) trabajador (a) a ocupar un puesto diferente o realizar tareas que no respeten las condiciones del EIMT y del permiso de trabajo.
Las tareas pueden variar ligeramente de las previstas inicialmente, si corresponden al código CNP del puesto previsto.
La ley de normas laborales no impone la obligación al empleador de garantizar un número mínimo de horas por semana. Será entonces el contrato de trabajo o el convenio colectivo, si lo hay, lo que deberá examinarse para determinar el alcance de las obligaciones del empleador.
Las cláusulas del Contrato de Trabajo Tipo (Contrato de Trabajo Tipo (Programa de Trabajadores Extranjeros Temporales) (quebec.ca)) proporcionado por el MIFI no contienen, propiamente hablando, una garantía de un número mínimo de horas de trabajo. De hecho, la cláusula de un contrato de trabajo que establece que “la semana normal de trabajo es de 30 horas” o la que establece que “un puesto a tiempo completo equivale a trabajar, en promedio, 30 horas por semana” no garantiza trabajar mínimamente este número de horas por semana. Tal formulación no ofrece esta garantía.
Por razones relacionadas con sus actividades, puede suceder que el empleador reduzca el número de horas en la semana normal de trabajo de un (a) trabajador (a) y, a menos que haya una cláusula clara que se lo prohíba, el (la) trabajador (a) no tiene entonces ningún recurso contra el empleador.
Dicho esto, se puede considerar una queja por despido encubierto, especialmente cuando el empleador cambia sustancial y unilateralmente las condiciones de trabajo de un (a) trabajador (a). Asimismo, si el empleador actúa de mala fe o de manera abusiva en la aplicación del contrato de trabajo en relación con las horas trabajadas, se podrían considerar recursos.
Todo depende de cómo esté redactado el contrato de trabajo individual o el convenio colectivo.
El contrato de trabajo tipo proporcionado por el MIFI difícilmente permite, por sí solo, justificar la reclamación de una remuneración por horas no trabajadas, ya que no garantiza un mínimo de horas de trabajo.
Dicho esto, si la oferta de empleo o el contrato de trabajo preveía un número mínimo de horas garantizadas semanalmente de 35, 37 ó 39 horas y estas no se llegaren a otorgar al trabajador (a), se podría presentar un recurso por no pago de salario, en virtud de la ley de normas laborales o una denuncia/reclamación ante el sindicato en el caso que el trabajador o trabajador (a) esté afiliado a ese sindicato. Evidentemente, se deberá analizar cada documento individualmente, ya que la posibilidad de emprender un recurso siempre depende de lo pactado tanto en el contrato como en la oferta de empleo correspondiente.
Para terminar, es pertinente precisar que la ley de normas laborales garantiza al (la) trabajador (a) que se presente en el lugar de trabajo, a solicitud de su empleador, y que trabaje menos de 3 horas, una remuneración mínima de 3 horas. El empleador deberá entonces pagar la remuneración equivalente a 3 horas de trabajo, a pesar de la menor prestación de trabajo.
La ley de normas laborales establece que la semana normal de trabajo es de 40 horas, con excepción de ciertos empleados para los cuales se establece una semana de trabajo diferente (por ejemplo, el empleado que trabaja en un lugar aislado o en el territorio de la Bahía James y el empleado que trabaja en una explotación forestal o un aserradero).
Muchas empresas proponen semanas normales entre 35 y 39 horas, pero esto generalmente no conlleva la obligación de pagar horas extra antes de completar la 41ª hora de trabajo. Así, ya sea que la semana de trabajo normal sea de 30, 35 o 39 horas, solo las horas trabajadas más allá de 40 horas por semana deben normalmente pagarse como horas extra por el empleador. En este sentido, el contrato de trabajo tipo del MIFI es claro: “la semana normal de trabajo es de 40 horas. “Todo trabajo realizado más allá de la semana normal de trabajo supone un aumento del 50 % del salario horario habitual”.
Por lo tanto, a partir de la 41ª hora trabajada, las horas deben remunerarse a 1.5 del salario horario habitual (a menos que el contrato de trabajo individual o el convenio colectivo prevea una tasa más ventajosa). Para entender bien, aquí hay un ejemplo concreto de cómo debe calcular el empleador el salario de un trabajador que realiza horas extra:
Un trabajador gana $20.00 por hora. En su semana de trabajo, ha trabajado 45 horas. El salario que deberá pagarse se calcula de la siguiente manera:
40 horas X $20.00 = $800.00 + 5 horas a tasa y media ($20.00 x 1.5 = $30.00) = $150.00
Total de su remuneración por 45 horas de trabajo = $800.00 + $150.00 = $950.00
Evidentemente, todas las horas trabajadas entre la semana regular y el límite de las 40 horas deben remunerarse, pero al salario habitual (no aumentado).
Situación particular
La ley de normas laborales prevé excepciones para las cuales las horas extra realizadas a partir de la 41ª hora de trabajo no se remuneran a tasa y media. Todas las horas realizadas se pagarán entonces al salario base. Entre estas excepciones se encuentran:
- El trabajo de empaquetado, enlatado o congelación de frutas y verduras durante la temporada de cosecha;
- El trabajo en un establecimiento de pesca, procesamiento o enlatado de pescado;
- El trabajo agrícola.
Sin embargo, si el (la) trabajador (a) es llamado (a) a realizar tareas conexas (por ejemplo, limpieza de nieve, venta de productos fuera de la granja o entrega de productos), el trabajo realizado a partir de la 41ª hora deberá remunerarse a tasa y media.
Sí, el empleador puede reemplazar el pago de las horas extra por un día libre pagado, si el (la) trabajador (a) lo solicita, si el contrato de trabajo o el convenio colectivo lo prevé.
De hecho, el contrato de trabajo tipo contiene una cláusula que establece que:
“El EMPLEADOR puede, a solicitud del EMPLEADO, reemplazar el pago de las horas extra por un día libre. Este día libre debe tener una duración equivalente a las horas extra realizadas, aumentadas en un 50 %. Debe tomarse dentro de los 12 meses siguientes a las horas extra realizadas y en una fecha acordada entre el EMPLEADOR y el EMPLEADO. Sin embargo, cuando el contrato de trabajo se rescinde antes de que el empleado haya podido disfrutar del día libre, las horas extra deben pagarse junto con el último pago del salario”.
Por lo tanto, la remuneración adicional podría reemplazarse por un día libre compensatorio, pero tambié debe aumentarse en un 50%.
Para obtener respuesta a esta pregunta, lo primero que se debe verificar es la naturaleza de la duración del contrato de trabajo:
El contrato de duración indeterminada (“CDI”): El contrato se considera de duración indeterminada cuando no se establece una fecha de finalización de la relación laboral.
Las principales características del CDI son:
- El trabajador o el empleador pueden darlo por terminado en cualquier momento, siempre y cuando avisen de esa decisión a su contraparte con una anticipación razonable (el tiempo mínimo de ese preaviso lo establece la ley de normas laborales)
Menos de 3 meses de servicio continuo: Ninguno
3 meses a 1 año: 1 semana
1 a 5 años: 2 semanas
5 a 10 años: 4 semanas
En algunos casos, este preaviso mínimo podrá aumentarse mediante la aplicación de las disposiciones del Código Civil de Quebec.
- Antes de que el (la) trabajador (a) tenga 2 años de servicio continuo, el empleador puede terminar el empleo, sin ningún motivo válido, siempre que le dé el preaviso mencionado anteriormente o le pague una indemnización de fin de empleo equivalente.
- Después de 2 años de servicio continuo, la ruptura del contrato por parte del empleador debe estar respaldada por una causa justa y suficiente, de lo contrario, el(la) trabajador(a) podrá beneficiarse de un recurso por despido sin justa causa.
El contrato de duración determinada (“CDD”): El contrato se considera de duración determinada cuando la finalización del contrato está acordada o establecida a una fecha precisa o a la ocurrencia de un evento que se puede determinar en el tiempo de manera cierta.
Las principales características del CDD son:
- Las partes deben cumplir el contrato hasta su finalización. Cualquiera de las partes no puede terminarlo antes, salvo que haya un motivo serio o una justa causa para hacerlo.
El motivo serio es una falta grave, es decir, un comportamiento o conducta reprobable, que justifica una ruptura inmediata del vínculo laboral. Por ejemplo, robar al empleador, no realizar la prestación de trabajo o mostrar una insubordinación constante.
- Si el empleador termina el empleo antes del término del contrato, sin motivo serio o justa causa, el empleado puede presentar un recurso pecuniario ante los tribunales civiles para reclamar la remuneración de la que se le privó. Esta indemnización reclamada podría, según el contexto y la duración del contrato, equivaler a la remuneración prevista hasta el término del contrato.
- Al finalizar el contrato de trabajo, la relación entre el empleador y el (la)trabajador(a) simplemente se termina, sin necesidad de preaviso ni otra formalidad. El empleador no está entonces obligado a pagar una indemnización de fin de empleo, ya que el término se había fijado en el momento de la firma del contrato.
La especificidad del contrato de trabajo tipo del MIFI:
El contrato de trabajo tipo del MIFI firmado por los trabajadores extranjeros temporales podría considerarse de duración determinada, en el sentido de que menciona un término (una fecha de finalización). Pero atención: la presencia de la cláusula de aviso de terminación unilateral del empleo por parte del empleador, en el contrato de trabajo tipo, podría tener el efecto de transformar la naturaleza determinada del contrato.
Esto conlleva la necesidad sistemática de verificar la naturaleza de la duración para calificarla como determinada o indeterminada. En cada caso, se deberá determinar cuál era la intención de las partes al momento de la firma del contrato.
** Trabajador(a) sindicalizado(a) (cubierto por un convenio colectivo):**
Los derechos y recursos pueden diferir de los mencionados anteriormente. El(la) trabajador(a) sindicalizado(a), cuyas condiciones de trabajo están regidas por un convenio colectivo, podría impugnar su despido recurriendo al arbitraje, con la ayuda de su sindicato. Es esencial referirse al convenio colectivo antes de informar a un(a) trabajador(a) de sus derechos.
En caso de contrato de trabajo de duración indeterminada (CDI), el(la) trabajador(a) puede terminar su contrato, siempre que dé un preaviso razonable.
En caso de un contrato de trabajo de duración determinada (CDD), el(la) trabajador(a) no puede renunciar sin exponerse a un recurso de daños y perjuicios en su contra, salvo que haya un motivo serio o una justa causa para hacerlo (el empleador no cumple con sus obligaciones establecidas en el Código Civil de Quebec, por ejemplo, no paga el salario convenido al(la) trabajador(a) , u omite no garantizar la seguridad e integridad física y psicológica del trabajador.
En ausencia de un motivo serio para renunciar, es importante validar la naturaleza del contrato (CDI o CDD) antes de rescindir o dar por terminado el contrato de trabajo.
Si el(la) trabajador(a) tiene vacaciones autorizadas por su empleador y quiere salir y luego volver a entrar a Canadá, debe asegurarse de tener:
- Un permiso de trabajo válido;
Y
- Una visa válida de múltiples entradas en su pasaporte;
O
- Una Autorización de Viaje Electrónica (AVE) aún válida.
De lo contrario, el(la) trabajador(a) deberá asegurarse de solicitar una visa de residente temporal o una AVE, preferiblemente antes de partir.
Atención: el permiso de trabajo no permite, por sí solo, volver a entrar a Canadá. Por eso se menciona: “This does not authorize re-entry/Ceci n’autorise pas la ré-entrée/Este no autoriza el reingreso”.
Depende del programa y de la categoría a través del cual el (la) trabajador (a) obtuvo su permiso de trabajo cerrado, de ahí la importancia de identificarlos antes de pronunciarse.
He aquí las claves necesarias para lograrlo:
- Programa de Movilidad Internacional (PMI): En el permiso de trabajo, verá la siguiente información:
- Tipo de caso: 53
- Número de EIMT/exención: A# (alfanumérico)
- Programa de Trabajadores Extranjeros Temporales: En el permiso de trabajo, verá la siguiente información:
- Tipo de caso: 52
- Número de EIMT/exención: # (solo numérico)
En la categoría de Trabajadores Agrícolas Temporales, el permiso de trabajo también incluirá la mención “Empleador MEX/CCSAWP aprobado únicamente”.
Con respecto a las otras categorías (agrícola, puesto de bajo salario y puesto de alto salario), se debe verificar el EIMT y/o el contrato de trabajo tipo:
- Categoría agrícola: las partes deberían haber firmado el Contrato de Trabajo Tipo de Trabajador Agrícola;
- Categoría de puestos de bajo salario: El EIMT indica “Haut/Bas salaire” y el salario indicado es inferior al salario por hora mediano;
Categoría de puestos de alto salario: El EIMT indica “Haut/Bas salaire” y el salario ofrecido es igual o superior al salario por hora mediano[1].
Cabe señalar que la categoría en virtud de la cual se obtuvo el EIMT prevalece durante todo el período de validez del EIMT y del permiso de trabajo obtenido posteriormente. El trabajador no cambiará de categoría durante el empleo, incluso si su salario supera los umbrales establecidos.
[1] Salario horario mediano segun la provincia o territorio https://www.canada.ca/fr/emploi-developpement-social/services/travailleur∙euses-etrangers/salaire-moyen.html
[2] Ver la seccion de alojamiento en el sigiente enlace: https://www.canada.ca/fr/emploi-developpement-social/services/travailleur∙euses-etrangers/agricoles/agricoles/exigence.html
[3] Articulo 6 del Reglamento sobre las normas de trabajo: : https://www.legisquebec.gouv.qc.ca/fr/document/rc/N-1.1,%20r.%203
